Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht

I. Inleiding

Werkneemster X is sinds 1 september 1998 werkzaam als architect bij Y Architecten (hierna: Y) te Utrecht op basis van een ‘inhuurovereenkomst’. Hierin staat vermeld dat zij als zelfstandig architect voor drie dagen per week wordt ingehuurd en hiervoor een maandelijks salaris zal ontvangen. Loonbelastingen en premies werknemersverzekeringen worden niet door Y ingehouden, wel heeft Y voor X een pensioenvoorziening getroffen bij een verzekeraar. Onlangs heeft Y medegedeeld dat de inhuurovereenkomst met ingang van 1 januari 2010 wordt beëindigd wegens onvoldoende opdrachten. X is van mening dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat zij daarom recht heeft op ontslagbescherming en een werkeloosheidsuitkering. Y en het UWV betwisten dit.

II. Inhoud van dit artikel

Op grond van de bovenstaande feiten zal in dit artikel ingegaan worden op de vraag onder welke omstandigheden er sprake is van een arbeidsovereenkomst en wanneer van een overeenkomst van opdracht? Daarnaast zal gekeken worden naar de manier waarop de ‘inhuurovereenkomst’ juridisch gekwalificeerd dient te worden en welke fiscale en arbeidsrechtelijke gevolgen deze kwalificatie heeft? Om deze vragen te beantwoorden zal ten eerste ingegaan worden op de arbeidsovereenkomst in het algemeen § III . Ten tweede volgt een bespreking van de overeenkomst van opdracht § IV . Ten derde het aantrekkelijke karakter van een overeenkomst van opdracht voor partijen § V . Ten vierde het toepasselijke arbeidsrecht op de overeenkomst van opdracht § VI . Ten vijfde een uiteenzetting van het ‘vierstappenplan’ uit de jurisprudentie om de arbeidsverhouding te kwalificeren § VII . Tot slot zal in de conclusie § VIII , op basis van de bovenstaande feiten en het uiteengezette juridische kader, de arbeidsverhouding van X beoordeeld worden.

III. De arbeidsovereenkomst (art. 7:610 e.v. BW)

In het Nederlandse arbeidsrecht kennen we drie typen overeenkomsten op basis waarvan arbeid wordt verricht:

  1. de arbeidsovereenkomst van art. 7:610 e.v. BW,
  2. de overeenkomst van opdracht van art. 7:400 e.v. BW en
  3. de overeenkomst van aanneming van werk van art. 7:750 e.v. BW, bijvoorbeeld de bouw van een huis of de verbouwing daarvan.

‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’, aldus art. 7:610 BW. De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van aanneming van werk door het element (i) ‘in dienst’. Maar daarnaast zijn ook de elementen (ii) ‘loon’ en (iii) ‘arbeid’ essentieel.

Gezagsverhouding

Het element ‘in dienst’ wordt in de regel gelijk gesteld met de aanwezigheid van een gezagsverhouding en vormt de kern van de definitie van de arbeidsovereenkomst. (1) Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is het niet bepalend of de werkgever daadwerkelijk aanwijzingen geeft, het hebben van de bevoegdheid om aanwijzingen te geven is voldoende. Het kenmerkende aan deze aanwijzigingsbevoegdheid in het geval van een arbeidsovereenkomst is dat deze in beginsel een onbepaalde inhoud heeft, die tijdens de arbeidsverhouding nader wordt ingevuld. De gezagsverhouding van de arbeidsovereenkomst brengt derhalve een omvangrijke aanwijzings- of instructiebevoegdheid van de werkgever mee, in tegenstelling tot een overeenkomst van opdracht waarbij het vaak een specifieke opdracht betreft.

Indien er twijfel ontstaat over de aanwezigheid van een gezagsverhouding dient er een beoordeling plaats te vinden op basis van een afweging van verschillende factoren, zoals de vraag of de arbeid in een organisatie wordt verricht, of de arbeid een duurzaam of incidenteel karakter heeft, voor wiens risico het werk wordt gedaan, of de werkgever sociale premies en loonbelasting inhoudt, of degene die werkt btw afdraagt, of deze vakantiedagen krijgt en andere aan het werknemerschap verbonden rechten. (2)

Loon en arbeid

Wat betreft de elementen loon en arbeid, geldt bij eerstgenoemde dat het moet gaan om een overeengekomen tegenprestatie voor arbeid. Aan dit element wordt voldaan indien er enige vergoeding betaald word voor de arbeid. Met betrekking tot het element arbeid is het van belang dat de arbeid persoonlijk verricht dient te worden, dat het zowel lichamelijk als geestelijk van aard kan zijn en dat het zeer ruim dient te worden opgevat. (3)

IV. De overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. BW)

Bij een overeenkomst van opdracht zijn er twee partijen, de opdrachtgever en de opdrachtnemer. De opdrachtnemer verbindt zich jegens de opdrachtgever om, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dat het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken, aldus art. 7:400 BW. De overeenkomst van opdracht wordt door de wet grotendeels vrijgelaten. De wetgever heeft bij de opdrachtovereenkomst een situatie voor ogen gehad, waarbij de opdrachtnemer een min of meer afgeronde werkzaamheid verricht voor de opdrachtgever. (4) De onderscheidende elementen zijn (i) ‘anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst’ ofwel buiten dienstverband en (ii) werkzaamheden van niet-stoffelijke aard.

Buiten dienstverband

Buiten dienstverband wil zeggen dat de opdrachtnemer opereert voor eigen risico en niet ‘in dienst’ komt van de opdrachtgever, zoals bij een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:610 e.v. BW. Het essentiële element van de arbeidsovereenkomst, namelijk de gezagsverhouding, ontbreekt derhalve in de relatie tussen de partijen. Dit wil overigens niet zeggen dat de opdrachtnemer de aanwijzingen van de opdrachtgever niet hoeft op te volgen; ingevolge art. 7:402 BW is de opdrachtnemer verplicht hieraan (tijdig) gevolg te geven. Het verschil is echter dat het bij de opdrachtovereenkomst een specifieke opdracht betreft, terwijl de arbeidsovereenkomst een in beginsel onbepaalde inhoud heeft. (5)

Niet-stoffelijke aard

Het tweede element van de overeenkomst van opdracht is dat het moet gaan om werkzaamheden van niet-stoffelijke aard, hierbij kan gedacht worden aan de werkzaamheden van een advocaat of een arts, maar ook de zogenaamde ‘freelance overeenkomst’ valt hieronder. De niet-stoffelijke aard van de werkzaamheden dient om de overeenkomst van opdracht te onderscheiden van de overeenkomst tot aanneming van werk waarbij het wel gaat om het om de totstandbrenging van werken van stoffelijke aard (art. 7:750 e.v. BW).

V. De voordelen van de overeenkomst van opdracht

De opdrachtovereenkomst is, voornamelijk door het element van zelfstandigheid van de opdrachtnemer, sterk in belang toegenomen. Dergelijke overeenkomsten zijn voor opdrachtnemers en opdrachtgevers namelijk uit kostenoogpunt zeer aantrekkelijk. De kosten van een opdrachtnemer zijn vaak aanzienlijk lager dan die van een werknemer, aangezien er geen werkgeverslasten sociale zekerheid en pensioenpremies moeten worden afgedragen. Maar ook de opdrachtnemer, tegenwoordig beter bekend als de zelfstandige zonder personeel (zzp’er), kan netto meer geld overhouden dan werknemers in loondienst, aangezien verzekeringen en reserveringen voor arbeidsongeschiktheid en pensioen voor langere tijd kunnen worden uitgesteld. (6)

Naast de kostenbesparing biedt de opdrachtovereenkomst nog een voordeel, namelijk dat deze overeenkomst makkelijk kan worden opgezegd. Zowel opdrachtnemer als opdrachtgever zijn in beginsel vrij om de overeenkomst ten alle tijden tussentijds op te zeggen. Voor de opzegging door de opdrachtgever is bovendien geen ontslagvergunning nodig, indien de opdrachtnemer werkzaam is voor meer dan twee andere werkgevers in de zin van art. 1 BBA.

VI. Arbeidsrecht en overeenkomst van opdracht

Het voorgaande wil echter niet zeggen dat er in zijn geheel geen arbeidsrecht op de opdrachtovereenkomst van toepassing is. Zoals hierboven is vermeld, behoeft de opdrachtgever geen ontslagvergunning aan te vragen, indien de opdrachtnemer ten minste drie opdrachtgevers heeft. De opdrachtgever dient echter wel een ontslagvergunning aan te vragen indien de opdrachtnemer minder dan drie opdrachtgevers heeft, een dergelijk opdrachtnemer geniet wel de ontslagbescherming van art. 6 BBA als de opdrachtgever de opdrachtovereenkomst tussentijds wil beëindigen.

Evenmin kan gezegd worden dat het sociale zekerheidsrecht in zijn geheel niet van toepassing is op de opdrachtnemer. Indien een opdrachtnemer namelijk minder dan drie opdrachtgevers heeft, kan zijn situatie aangemerkt worden als een ‘fictieve dienstbetrekking’ in de zin van art. 3, 4 en 5 Werkeloosheidswet en de Ziektewet met de daarbij behorende plicht tot premieafdracht. Nagelkerke e.a. stellen met betrekking tot dit punt, dat bij enigerlei economische afhankelijkheid en een instructiebevoegdheid aan de kant van de opdrachtgever door de Centrale Raad van Beroep een (fictieve) dienstbetrekking gemakkelijk aangenomen wordt. (7) Om er zeker van te zijn dat er geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking, kan de opdrachtgever aan de opdrachtnemer vragen om een VAR-verklaring. In een dergelijke verklaring verklaart de fiscus dat betrokkene geen (fictieve) dienstbetrekking heeft en loopt de opdrachtgever niet het risico alsnog premiebetalingen te moeten doen indien achteraf blijkt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

VII. Beoordeling arbeidsverhouding (Groen/Schoevers)

Bij onduidelijkheid over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht is het van belang om te kijken naar de rechtspraak van de Hoge Raad waarin de opdrachtovereenkomst operationeel dicht tegen de arbeidsovereenkomst aan ligt, met name van belang hierbij is het arrest Groen/Schoevers. (8) Op basis van deze rechtspraak is een vierstappenplan ontwikkeld om de arbeidsverhouding te beoordelen:

  1. wat stond partijen voor ogen, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven;
  2. niet één kenmerk is doorslaggevend, het geheel van de verschillende rechtsgevolgen dienen in hun onderlinge verband te worden bezien;
  3. als partijen geen arbeidsovereenkomst hebben beoogd (gezien 1 en 2) is er dan toch niet sprake van een zodanige gezagsverhouding dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken;
  4. wat is de maatschappelijke positie van de betrokken partijen, hoe zwakker de positie van de opdrachtnemer, des te eerder wordt – gegeven de feitelijke omstandigheden – een arbeidsovereenkomst aangenomen. (9)

Opmerkingen bij het vierstappenplan van Nagelkerke

Volgens Nagelkerke e.a. dient bij dit vierstappenplan nog een viertal opmerkingen geplaatst te worden. Ten eerste bepaalt art. 7:610a BW dat er een vermoeden is van een arbeidsovereenkomst als iemand ten behoeve van een ander gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks dan wel gedurende ten minste 20 uur per maand arbeid verricht. Dit brengt met zich mee dat de bewijslast voor het bestaan van een overeenkomst tot opdracht bij de opdrachtgever ligt.

Ten tweede is de ondergeschiktheid op zichzelf niet doorslaggevend als het gaat om de vraag of er sprake is van een opdracht- of arbeidsovereenkomst. Zoals hierboven reeds is behandeld, heeft de opdrachtgever ook bij de opdrachtovereenkomst een instructiebevoegdheid op grond van art. 7:402 BW. Stap 3 uit het vierstappenplan is daarom volgens Nagelkerke e.a. minder relevant.

Ten derde dienen bij de uitvoering en de inrichting van de opdrachtovereenkomst door opdrachtnemer en opdrachtgever alle elementen van de uiterlijke verschijning van een opdrachtovereenkomst in acht te worden genomen. Dit brengt met zich mee dat de opdrachtovereenkomst als zodanig gedefinieerd dient te worden in de overeenkomst zelf. Maar daarnaast is het ook essentieel dat de opdrachtnemer periodiek declareert, zulks niet doet als er niet gewerkt wordt, vervolgens de declaraties uitbetaald krijgt (inclusief btw), geen loondoorbetaling ontvangt bij ziekte, geen betaald vakantieverlof, enzovoort. (10)

Ten vierde de kwestie van de maatschappelijke positie/economische afhankelijkheid die voorvloeit uit het arrest Groen/Schoevers. In deze zaak was het van belang dat het initiatief tot het sluiten van een opdrachtovereenkomst geheel van de opdrachtnemer (een zelfstandig werkzame belastingadviseur) zelf kwam met name vanwege fiscale overwegingen, waar de opdrachtgever bereid was een arbeidsovereenkomst te sluiten. Daarom werd de claim van een arbeidsovereenkomst afgewezen. Bij de beoordeling van dit aspect gaat het voornamelijk om de ‘noodzaak tot bescherming’ van degene die zich beroept op de bescherming. Deze noodzaak kan worden bepaald aan de hand van de mate waarin de werkende zich bewust is van de gevolgen van de keuze om een opdrachtovereenkomst en geen arbeidsovereenkomst te sluiten. (11)

VIII. Conclusie

Samenvattend kan gesteld worden dat het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht fluïde is. Het gaat bij de beoordeling om alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang te bezien, waarbij voornamelijk stappen 1 en 2 van het vierstappenplan volgens Nagelkerke e.a. van belang zijn. (12) Voor de beoordeling zal men het moeten doen met de tamelijk grove definitie van de arbeidsovereenkomst en de mogelijkheden die de Hoge Raad heeft geboden om aan te nemen dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht ook wanneer er aan de elementen van de arbeidovereenkomst lijkt te zijn voldaan. (13)

In het geval van X lijkt het mij aannemelijk dat de ‘inhuurovereenkomst’ van 1 september 1998 bedoeld was als een overeenkomst van opdracht door Y Architecten. Maar ‘het wezen gaat voor de schijn’; als vast komt te staan dat X niet op de hoogte was (gesteld) van de gevolgen van de opdrachtovereenkomst, een vaste maandelijkse vergoeding kreeg voor haar werkzaamheden en er gelet wordt op het feit dat Y wel pensioenpremies betaald voor X, dan is het naar mijn mening aannemelijk te maken dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wat met zich mee zou brengen dat zij aanspraak kan maken op ontslagbescherming en een werkeloosheidsuitkering.

Voetnoten:

  1. E. Verhulp, ‘Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit!’, Sociaal Recht (3) 2005, pag. 16 e.v.
  2. Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 20, pag. 15 e.v.
  3. Zo kan zelfs slapen worden aangemerkt als arbeid als de werkgever daarvan het nut in ziet en het daarom met de werknemer afspreekt, zie: HR 15 maart 1991, NJ 1991, 417; vgl. Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 21, pag. 16 e.v.
  4. A.G. Nagelkerke, W.G.M. Plessen & A.C.J.M. Wilthagen, ‘Van arbeidsverhoudingen naar verhouding tot arbeid: een paradigmawisseling?’, Sociaal Maandblad (11/12) 2008, pag. 435 e.v.
  5. Vgl. Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 20, pag. 15.
  6. A.G. Nagelkerke, W.G.M. Plessen & A.C.J.M. Wilthagen, ‘Van arbeidsverhoudingen naar verhouding tot arbeid: een paradigmawisseling?’, Sociaal Maandblad (11/12) 2008, pag. 435 e.v.
  7. A.G. Nagelkerke, W.G.M. Plessen & A.C.J.M. Wilthagen, ‘Van arbeidsverhoudingen naar verhouding tot arbeid: een paradigmawisseling?’, Sociaal Maandblad (11/12) 2008, pag. 435 e.v.
  8. HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers).
  9. C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, pag. 88; vgl. A.G. Nagelkerke, W.G.M. Plessen & A.C.J.M. Wilthagen, ‘Van arbeidsverhoudingen naar verhouding tot arbeid: een paradigmawisseling?’, Sociaal Maandblad (11/12) 2008, pag. 435 e.v.
  10. Een arrest op grond waarvan om deze redenen de managementovereenkomst van een directeur als arbeidsovereenkomst werd gekwalificeerd is HR 13 juli 2007, JAR 2007, 231 (STR/PGGM).
  11. E. Verhulp, ‘Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit!’, Sociaal Recht (3) 2005, pag. 16 e.v.
  12. A.G. Nagelkerke, W.G.M. Plessen & A.C.J.M. Wilthagen, ‘Van arbeidsverhoudingen naar verhouding tot arbeid: een paradigmawisseling?’, Sociaal Maandblad (11/12) 2008, pag. 435 e.v.
  13. Vgl. E. Verhulp, ‘Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit!’, Sociaal Recht (3) 2005, pag. 16 e.v.